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小議科創板股權激勵與員工持股計劃的創新與突破

作者:李琤 | 張斯怡張偉敏 | 鄭榮榮



2019年6月13日,中國資本市場正式迎來了全新的板塊——科創板。隨著科創板的開板,科創板的各項具有實質突破性和包容性的創新制度為符合國家戰略、突破關鍵核心技術、市場認可度高的科技創新企業(以下簡稱“科創企業”)擁抱資本市場提供了更多可能。科創企業的競爭,往往涉及人才競爭,針對科創企業的特點,科創板為擬上市的科創企業量身定做了與股權激勵及員工持股相關的制度。本文將結合科創板的相關規則和案例,對科創板在擬上市企業股權激勵及員工持股計劃制度方面的創新和突破進行總結,以供各位讀者參考。

 

一、科創板關于擬上市企業股權激勵及員工持股計劃的創新和突破要點

 

在科創板相關規則出臺前,根據中國證券監督管理委員會(以下簡稱“中國證監會”)于2018年6月6日發布實施的《首次公開發行股票并上市管理辦法》和《首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法》(以下合稱“《首發管理辦法》”)規定,發行人的股權清晰,控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛,系發行的必要條件。據此,擬上市公司如要制定期權激勵計劃且在上市后實施可能被認為容易造成股權不清晰,從而無法滿足《首發管理辦法》的要求。在目前監管實踐中,主板(中小板)、創業板不允許擬上市企業帶著期權上市,發行人上市前制定的期權激勵計劃必須在申請上市前執行完畢或提前終止。此外,在科創板開板前,發行人上市前為實施股權激勵及員工持股計劃而搭建的持股平臺通常須穿透至自然人計算發行人股東數量,如擬上市公司股東全部依法穿透計算后總人數超過200人,則需要對超出的股東人數進行規范清理或按照《非上市公眾公司監管指引第4號——股東人數超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關問題的審核指引》的監管要求申請行政許可。過往規則在一定程度上限制了擬上市企業制定股權激勵及員工持股計劃的靈活性,也影響了股權激勵的效果。相較而言,科創板對擬上市公司股權激勵及員工持股計劃的規定及要求則寬松和靈活了許多,更貼合于科創企業激勵人才的訴求。

 

根據中國證監會于2018年8月15日發布的《上市公司股權激勵管理辦法》、上海證券交易所(以下簡稱“上交所”)于2019年3月3日發布的《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答》(以下簡稱“《科創板審核問答(一)》”)及上交所于2019年4月30日發布的《上海證券交易所科創板股票上市規則》(以下簡稱“《上市規則》”),我們初步整理出科創板股權激勵及員工持股計劃的創新和突破要點具體如下:

 

(一)允許科創企業帶著尚未實施完畢的期權激勵計劃上市

 

如前所述,在科創板相關規則出臺前,基于股權清晰穩定的要求,監管實踐中不允許擬上市企業帶著首發申報前制定并準備在上市后實施的期權激勵計劃上市。科創板突破了前述限制,明確提及附條件允許科創企業帶著首發申報前制定、準備在上市后實施的期權激勵計劃上市,相關具體的規定如下:

 

《科創板審核問答(一)》第12條規定,發行人存在首發申報前制定、上市后實施的期權激勵計劃的,應體現增強公司凝聚力、維護公司長期穩定發展的導向,且原則上應符合相關要求。前述相關要求具體包括:

 

1. 激勵對象范圍

 

激勵對象可以包括上市公司的董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業務人員,以及公司認為應當激勵的對公司經營業績和未來發展有直接影響的其他員工,獨立董事和監事除外。

 

單獨或合計持有上市公司5%以上股份的股東、上市公司實際控制人及其配偶、父母、子女以及上市公司外籍員工,在上市公司擔任董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業務人員的,可以成為激勵對象。科創企業應當充分說明前述人員成為激勵對象的必要性、合理性。

 

激勵對象不得具有以下情形:最近12個月內被證券交易所認定為不適當人選;最近12個月內被中國證監會及其派出機構認定為不適當人選;最近12個月內因重大違法違規行為被中國證監會及其派出機構行政處罰或者采取市場禁入措施;具有《公司法》規定的不得擔任公司董事、高級管理人員情形的;法律法規規定不得參與上市公司股權激勵的;中國證監會認定的其他情形。

 

2. 激勵計劃的基本內容

 

激勵計劃的必備內容與基本要求,激勵工具的定義與權利限制,行權安排,回購或終止行權,實施程序等內容,應參考《上市公司股權激勵管理辦法》的相關規定予以執行。

 

3. 期權的行權價格

 

期權的行權價格由股東自行商定確定,但原則上不應低于最近一年經審計的凈資產或評估值。

 

4. 激勵總量

 

發行人全部在有效期內的期權激勵計劃所對應股票數量占上市前總股本的比例原則上不得超過15%,且不得設置預留權益。

 

5. 在審期間基于穩定性的限制

 

在審期間,發行人不應新增期權激勵計劃,相關激勵對象不得行權。

 

6. 實際控制人穩定性的限制

 

在制定期權激勵計劃時應充分考慮實際控制人穩定,避免上市后期權行權導致實際控制人發生變化。

 

7. 鎖定期及減持限制

 

激勵對象在發行人上市后行權認購的股票,應承諾自行權日起三年內不減持,同時承諾上述期限屆滿后比照董事、監事及高級管理人員的相關減持規定執行。

 

我們理解,科創板允許科創企業帶著申報前制定、上市后實施的期權激勵計劃上市,有利于科創企業結合自身的需求規劃股權激勵及員工持股計劃,避免了科創企業面臨在符合上市監管要求與執行跨期期權激勵計劃需求之間進行利弊取舍的困境。同時也需要注意,發行人需確保符合控股股東、實際控制人及股權穩定的要求,且在激勵對象及激勵計劃基本內容方面應符合上市公司股權激勵的相關要求。此外,員工在發行人上市后行權認購的股票涉及的鎖定和減持安排的規定較為嚴格。因此,擬上市的科創企業若希望帶著已制定、上市后實施的期權激勵計劃上市,則需要在申報前按科創板相關規則的要求制定及/或修改相關期權激勵計劃。

 

(二)實質放寬上市前員工持股計劃中持股人數限制

 

針對股東200人人數限制問題,《科創板審核問答(一)》采納了員工持股計劃穿透計算的“閉環原則”,在一定程度上放寬了上市前員工持股計劃中持股人數限制。員工持股計劃穿透計算的“閉環原則”是指員工持股計劃符合以下要求之一的,在計算公司股東人數時,按一名股東計算;不符合下列要求的,在計算公司股東人數時,穿透計算持股計劃的權益持有人數:

 

(1)員工持股計劃遵循“閉環原則”,在首次公開發行股票時不轉讓股份,并承諾自上市之日起至少36個月的鎖定期,且鎖定期內只能向員工持股計劃內的員工轉讓退出,則員工持股計劃不予穿透計算,按一名股東計算;

 

(2)員工持股計劃未遵循“閉環原則”,但員工持股計劃由員工持有,依法設立、規范運行,且已經在基金業協會依法依規備案,則員工持股計劃不予穿透計算,按一名股東計算;

 

(3)不符合前述任一要求的,員工持股計劃需穿透計算該計劃權益持有人數,公司股東人數合計不得超過200人。

 

同時,《科創板審核問答(一)》還規定了“閉環原則”相關情況的披露要求,即發行人應在招股說明書中充分披露員工持股計劃的人員構成、是否遵循“閉環原則”、是否履行登記備案程序、股份鎖定期等內容。保薦機構及發行人律師應當對員工持股計劃是否遵循“閉環原則”等情況進行充分核查,并發表明確核查意見。

 

我們理解,科創板相關規則所確定的“閉環原則”,為科創企業實施員工激勵計劃后依法穿透的股東人數超過200人的問題提供了較為明確的解決路徑,但也受限于更嚴格的鎖定期要求。

 

(三)增加了擬上市企業員工持股計劃的平臺類型

 

過往發行人會因存在契約性基金、信托計劃、資產管理計劃等“三類股東”情形而可能被認定為不符“股權清晰穩定”的發行條件,這使得擬上市企業通常只選擇公司或者合伙企業作為員工股權激勵的持股平臺。而根據《科創板審核問答(一)》規定,發行人實施員工持股計劃,可以通過公司、合伙企業、資產管理計劃等持股平臺間接持股。

 

我們理解,科創板規則明確了擬上市企業員工持股計劃的平臺類型包括資產管理計劃。但需要注意的是,如擬上市企業通過資產管理計劃的形式實施員工持股計劃,還應按《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答(二)》(以下簡稱“《科創板審核問答(二)》”)第9條關于擬上市企業存在“三類股東”的規定,對資產管理計劃進行核查及信息披露。

 

二、科創板股權激勵及員工持股計劃制度實踐運行情況

 

根據上交所公布的科創板審核信息,截至2019年2月28日,在97個已注冊、1個已通過注冊、14個已提交注冊及12個已反饋且已回復的案例(以下簡稱“樣本案例”)中,約90%的案例存在員工股權激勵安排。針對樣本案例,我們統計了相關創新制度的適用情況:(1)有2個案例(硅產業及君實生物)存在申報前已制定待上市后實施的期權激勵計劃;(2)27個案例適用了“閉環原則”;(3)有1個案例存在以資產管理計劃的形式實施員工持股計劃的情形。以下是我們對于這些案例的簡要分析:

 

(一)帶著未實施完畢的期權激勵計劃申報發行上市的案例

 

經查閱樣本案例的相關上市及發行申報文件,有2個案例(硅產業(預披露)及君實生物(預披露))存在申報前已制定待上市后實施的期權激勵計劃。同時,經查閱上交所公布的科創板審核信息,截至2020年2月28日,在53個已中止審核的案例中,還有3個案例(天智航、芯原股份及九號智能)存在申報前已制定待上市后實施的期權激勵計劃。

 

根據上述5個案例的相關上市及發行申報文件,上交所對未實施完畢的期權激勵計劃的法律類問詢問題主要包括以下內容:(1)制定期權激勵計劃的內部決議程序是否符合相關法律法規及內部規章制度的規定;(2)相關期權激勵計劃是否符合《科創板審核問答(一)》第12條第(一)項有關發行人首發申報前制定、上市后實施的期權激勵計劃應當符合的要求的規定;(3)有關期權激勵計劃的披露信息是否符合《科創板審核問答(一)》第12條第(二)項有關發行人信息披露要求的規定;(4)有關中介機構對期權激勵計劃問題的核查是否符合《科創板審核問答(一)》第12條第(三)項有關中介機構核查要求的規定;(5)歷史上的安排及實施情況是否符合稅收方面規定及歷史上的期權激勵計劃的終止及轉換安排是否存在糾紛或潛在糾紛(適用于存在歷史上的期權激勵計劃的終止及轉換情況)。

 

(二)適用閉環原則的案例

 

經查閱樣本案例的相關上市及發行申報文件,有27個案例的員工持股計劃選擇適用“閉環原則”。在前述27個案例中,有4個案例因適用了“閉環原則”而避免了其穿透計算后股東人數超過200人的問題,該4個案例分別為中微公司(688012.SH)、中國電器(688128.SH)、神州細胞(預披露)及孚能科技(預披露)。

 

根據上述案例的相關上市及發行申報文件,上交所在審核適用了“閉環原則”的員工持股計劃時的關注重點為穿透后的股東人數是否超過200人及是否符合《科創板審核問答(一)》第11條中有關適用“閉環原則”的要求:(1)員工持股計劃在公司首次公開發行股票時是否轉讓股份;(2)有關持股計劃承諾鎖定期是否符合自上市之日起至少36個月的要求;(3)發行人上市前及上市后的鎖定期內,員工所持相關權益擬轉讓退出的,是否僅能向員工持股計劃內員工或其他符合條件的員工轉讓,尤其關注發行人上市前,員工持股計劃的持股員工是否存在向外部人員(即既非員工持股計劃內員工且亦非符合條件的其他員工)轉讓所持相關權益的情形。

 

(三)適用資產管理計劃的形式實施員工持股計劃的案例

 

經查閱樣本案例的相關上市及發行申報文件,有1個案例(凌志軟件(預披露))存在以資產管理計劃的形式實施員工持股計劃的情形。該案例發行人曾經是新三板掛牌企業,其存在的以資產管理計劃形式實施的員工持股計劃系在新三板掛牌期間形成,激勵員工總數不超過400人。

 

該案例根據《科創板審核問答(二)》第9條和《首發業務若干問題解答(一)》第22條的相關要求,在其招股說明書(申報稿)中披露了“三類股東”的核查情況。上交所對該案例主要提出了以下問詢:(1)要求發行人結合《科創板審核問答(二)》第9條的相關規定補充說明部分三類股東未按《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》(銀發[2018]106號)要求報送、報備過渡期安排對發行人持續經營的影響及是否合法合規;(2)全部三類股東是否已作出合理安排以確保符合現行鎖定期和減持規則要求;(3)部分三類股東已到期,是否符合股東身份的適格性要求。

 

三、小結

 

綜上,我們建議,對于擬申請于科創板上市的企業,(1)若希望帶著上市前制定并于上市后實施的期權激勵計劃上市,則需要適時地結合自身情況并根據科創板相關規則的要求制定或修改期權激勵計劃,同時需要關注歷史上的安排及實施情況;(2)若存在員工持股計劃的安排且希望能適用“閉環原則”,則需要確認是否符合適用“閉環原則”的條件,若符合條件,企業還需按適用“閉環原則”的其他條件相應完善相關員工持股計劃;(3)資產管理計劃可以作為員工持股計劃平臺的備選方案,但需要注意按相關規定對資產管理計劃作為擬上市企業的“三類股東”進行核查。

 

科創板對于擬上市企業股權激勵及員工持股計劃的相關規定,充分體現了監管層助力科創企業重視人才、留住人才的愿望,也體現了科創板的試點性和創新性。我們有理由期待,這些制度創新和突破將在中國證券市場更大范圍內得到推廣、普及和完善。

 


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